互換性の弁証法：イスラム法と国家法の正当な共存の仲介

引用

An-Na'im, A. A. (2010). The compatibility dialectic: Mediating the legitimate coexistence of Islamic law and state law. The Modern Law Review, 73(1), 1–29. 無料の著者版（プレトリア大学リポジトリ）：https://repository.up.ac.za/handle/2263/16112

章の要約

背景と主張

本書は書籍ではなく、長めの学術論文である。2009年6月10日にロンドン・スクール・オブ・エコノミクスで行われた第38回チョーリー講演の原稿で、Modern Law Review に掲載された。スーダン出身のイスラム教徒の人権活動家でエモリー大学の法学教授であるアン＝ナイームは、冒頭で、この問いは自分にとって単なる学術上のものではないと述べる。それは、1983年に始まったスーダンでのイスラーム法を国家法として施行する経験、そして欧州と北米のイスラム教徒が信仰と市民権を調和させようとする願いから生じている。

主張は、イスラーム法は現在も将来も、イスラム教徒の人口比率にかかわらず、いかなる国家の国家法にもなりえない、というものである。宗教規範が拘束力を持つのは信者が自発的に従うときだけであり、国家による強制的な執行は、それを世俗の国家法に変えてしまう。だからといってイスラーム法が公的生活と無関係になるわけではない。その原則は、宗教的権威の主張としてではなく「市民的理性」の言葉で論じられるかぎり、立法をめぐる議論に入りうる。著者は、種類の違いと相互影響の可能性とからなるこの関係を、「両立可能性と両立不可能性の弁証法」と呼ぶ。

序論

序論は議論を五点で述べる。イスラーム法を理論上は区別し実践上は国家法から分離する必要、両立可能性と両立不可能性の媒介、世界的に適用可能な形態としての近代領域国家への着目、イスラム教徒が多数派でも少数派でも分析が成り立つという主張、そしてイスラーム法の原則は世俗法としてのみ、かつ市民的理性を通じてのみ国家法に取り込まれうるという点である。例としてエジプトの法学者サンフーリーの法典編纂に言及する。また講演の構成を予告し、イスラーム法を比較法教育に含めて教えるよう呼びかける。

イスラーム法の性質と発展

この節は、イスラーム法がクルアーンとスンナから、法学派とウスール・アル＝フィクフと呼ばれる方法を経て、どのように発展したかを概観する。イスラーム法は人間の解釈に基づく宗教的な体系であり、すべての信者のために規則を決める権限を持つ人や機関は存在しないと論じる。スンニ派と大多数のシーア派にとって、ある原則がイスラーム法になるのは、著者が世代間の合意と呼ぶ信者間の合意によってのみである。したがって、いかなる立法府もイスラーム法の原則を制定できず、多数決は宗教的には効力を持たない。著者は「イスラーム国家」を求める声を、ポストコロニアルな自己決定の誤った試みとみる。

世界的な視点から見た国家と法

第一の部分「領域的な『国民』国家」は、近代国家を、中央集権的で官僚的な秩序であり、領域的基盤、主張される主権、正当な実力行使の独占を備え、植民地主義と国際法を通じてヨーロッパから広がったものとして描く。第二の部分「法と国家法」は、トワイニング、サントス、タマナハ、ハートらに依拠して、国家法を規範体系の中に位置づける。中世の多元的な法秩序に対する国家法の台頭を歴史的にたどり、グローバル化と私的な秩序形成が今やそれに挑んでいることを指摘し、この講演の目的のためには国家法という概念が依然として必要だと論じる。

イスラーム法を真剣に受け止めないこと

この節は、国家による執行ではなく、比較法研究と公的な議論を通じてイスラーム法を真剣に受け止めることを提案する。イスラム教徒が多数を占める国では、多数決は憲法上の保障を覆せないと論じ、イスラーム法の歪んだ制定を、植民地期の属人法の仕組み、オスマン帝国のマジャッラ、サンフーリーの法典、スーダンの1983年の大統領令にさかのぼる。西欧と北米のイスラム教徒少数派については、イスラーム法の「蜃気楼」を描く。裁判所がそれを適用するとしても、外国法または国家のルールのもとでの仲裁としてである。例には、ドイツの屠畜とヘッドスカーフをめぐる判例、イスラーム金融、仲裁とマフルに関する米国の判例、イングランドとオンタリオでのシャリーア仲裁をめぐる議論がある。著者は少数派のための別個の属人法制度に反対する。

結びに：市民的理性による積極的な市民性

結論は弁証法を三点で述べる。国家法は信教の自由を守り、国家の中立を保たなければならない。イスラーム法の役割は、宗教共同体内部の議論を通じてこれを支えることである。そして、イスラーム法の原則は、立憲主義と平等な市民権の枠内で市民的理性を通じて制定されうるし、自発的な私的調停も国家の監督のもとで可能であり続ける。

主要概念

序論とイスラーム法の性質

市民的理性：公共政策を、市民一般が受け入れも拒否もできる理由によって正当化すること。断定的な宗教的命令には訴えず、憲法と人権の基準に沿う。
両立可能性と両立不可能性の弁証法：二つの規範体系は種類が異なるが、方法や実質的内容の一部を共有するため相互に作用しうる。
世代間の合意：ある原則が信者共同体にとってイスラーム法となる過程。立法できない理由を説明する。

国家、国家法、事例

領域国家：近代国家の、中央集権的で、主権を持ち、実力を独占する形態。
国家法：国家が作り執行する法で、宗教的内容を取り入れても世俗的である。
少数派にとってのイスラーム法の蜃気楼：裁判所がイスラームの規則を適用するとき、適用しているのは国家法だという指摘。

批判的分析

長所

明確で独創的な主張。 講演は冒頭で議論を番号付きの一連の論点で述べ、その後、節ごとに組み立てるので、読者は議論のどこにいるかを常に把握できる。
内部者の視点を率直に示す。 著者は信仰を持つイスラム教徒であり人権活動家であるという自らの立場を明言し、世俗主義を人生哲学として擁護するわけではないと述べる。これにより、読者は議論をありのままに評価できる。
有益な証拠の幅。 法理論、イスラーム法学、そしてドイツ、英国、米国、カナダの具体的な事例を用いる。裁判所が宗教法をどう扱うかについての短い講義として使える。
一般的な法理学とのつながり。 法と道徳についてのハート、法についてのグローバルで多元的な説明を用いるため、中核的な法理学の文献と並べて読める。

短所

中立的な概観ではなく規範的な立場。 事例の多くは主張を支えるために選ばれており、イスラーム法により強い位置を国家法に認める論者について、長くは論じない。他の見解と併せて読むべきである。
広い一般化。 イスラーム法の発展やイスラム教徒の見解についての説明は数ページに圧縮されており、西側の事例の扱いも選択的な標本である。
実践的な詳細は限られる。 市民的理性が制度的にどう機能するかは述べられておらず、著者自身、実践的な検証はこれから試みるべきものだと述べている。
事例の古さ。 事例は2009年までのものである。

コースにおける位置づけ

法理学のコースのなかで、この講演は理論を論争的な法的・政治的問いに適用するものである。シモンズの『Central Issues in Jurisprudence』とワックスの『Philosophy of Law: A Very Short Introduction』は、法とは何か、道徳とどう関係するかについての理論という背景を与える。講演はこれに、とくにハートの議論に依拠している。レイシーによるハートの伝記は、その伝統の文脈を与える。動物の権利に関する書やフラーの『The Case of the Speluncean Explorers』は、別の問題を扱う。

一般的な法理学の入門書のあとに読むのが最もよい。最も近い伴走は、法的多元主義と比較法の読み物である。

本書の使い方

この講演は、法学、政治学、宗教学の読者に向けられている。イスラーム法の知識は前提とされないが、主権や法の支配といった観念に基本的に慣れていると役立つ。

実践的な進め方は次のとおり。

まず要旨と序論を読む。 議論の全体が凝縮して含まれている。
次に順序に従って読む。 イスラーム法、国家、そして両者の相互作用の順である。国家についての節は、政治理論を知る読者は速く読んでよい。
最後の二つの節に集中する。 事例の検討と結論がある。
議論を試す。 読後に「市民的理性」とは何かを書き出し、自分で選んだ現在の立法上の論争に当てはめられるかを考える。アン＝ナイームの見解を対立する立場と比べる。
脚注をたどる。 長い議論については『Islam and the Secular State』（2008年）に当たる。

版と出典

本導読が扱うのは、プレトリア大学リポジトリ（UPSpace、ハンドル2263/16112）で公開されている著者の受理版である。刊行版は Modern Law Review 73巻1号1–29頁に掲載された。本導読は講演の全体、すなわち要旨、序論、三つの主要な節、そして結びを対象としている。