公法的理念

引用

Loughlin, M. (2003). The Idea of Public Law. Oxford University Press.

章節概要

背景與論點

洛克林在本書出版時是倫敦政治經濟學院的公法教授，他論證公法必須被當作一門特殊的、實際上是自主的學科來對待。在他看來，當代法理學和公法實踐中的許多困難與爭議，都源於這一主張被忽視乃至壓抑。按他的說法，法律實證主義的影響遮蔽了這門學科由其所履行的任務所形成的獨特性格。因此，他的方法是追問公法做什麼，以便說明它如何做。

論證是概念性的，並運用歷史。本書解釋了公法這一觀念在近代歐洲思想中的演變，並藉助博丹、霍布斯、洛克、普芬道夫等政治思想家以及現代學者的論述，說明政治思想的法學意義。隨後論證這門學科的基本構件是治理、政治、代表、主權、制憲權和權利，並以它們闡明公法的性質與方法。正文約160頁，共九章。

第1章：導論

簡短的開篇章節（第1–4頁）陳述問題、公法是一門自主學科的主張，以及追問公法做什麼的進路。

第2章：治理

本章從公法所規制的活動開始。它考察治理、統治者與被統治者的區分，以及現代國家的出現和其任務的擴張。這是六個基本構件章節中的第一章。

第3章：政治

本章（第32–52頁）討論第二個基本構件——政治，因而涉及公法與政府運作所處的政治領域之間的關係。

第4章：代表

本章把代表視為公法的基本要素和政府權威正當性的來源，考察其歷史發展以及由此產生的各種代表模式。

第5章：主權

本章27頁，與「治理」一章並列為各基本構件章節中最長的。它追溯主權觀念及其與國家的關係，以及對法律與政治理論的含義。

第6章：制憲權

本章考察創設或變更憲法秩序的權威，以及民主正當性與法律連續性之間的張力。

第7章：權利

本章從權利理論的歷史到權利在限制政府權力中的作用，考察公法中的權利。

第8章：方法

本章把各概念要素匯合為對公法方法的說明，也就是以公法自身的方式來理解它的框架。

第9章：公法的純粹理論

最後一章勾勒出此前各章所朝向的、作為自主學科的公法輪廓。全書以註釋和索引結束。

核心概念

第1–3章

• 公法的自主性：公法因其履行的任務而具有獨特性格，不能當作私法或政治理論的延伸。
• 對法律實證主義的批判：認為實證主義使法律脫離其社會與政治根源，因而遮蔽了公法的性格。
• 治理與政治：公法所規制的活動，以及這一活動的政治背景。

第4–7章

• 代表：政府為人民行事並由人民賦予其正當性的關係。
• 主權：國家所主張的最高權威。
• 制憲權：創設或重塑憲法秩序的權力。
• 權利：限制並塑造政府權力的各種主張。

第8–9章

• 公法的方法：從公法做什麼來理解這門學科的方式。
• 公法的純粹理論：本書為這門學科提供的分類框架。

評析

優點

• 一以貫之的論證。 本書以一個論題貫穿九章，因而讀起來是一部專著，而不是論文集。六個基本構件給論證提供了明確的結構。
• 政治思想與法律分析相結合。 對博丹、霍布斯、洛克和普芬道夫的運用，向讀者表明公法的範疇有其思想史，這有助於更有批判性地閱讀法律學說。
• 對主流敘述方式的挑戰。 由於它挑戰了呈現這門學科的佔主導地位的實證主義方式，對於想思考公法為了什麼、而不僅僅是規則是什麼的學生很有用。
• 篇幅緊湊。 約160頁的正文，使想要理論而又不想讀很長專著的讀者能夠駕馭。

侷限

• 對初學者要求高。 它假定讀者熟悉法律和政治理論，也不提供任何法律體系的制度或案例的教義學入門。沒有這種背景的學生會覺得困難。
• 一個學派的論證。 公法是自主的這一主張以及對實證主義的批判都有爭議。應把本書當作爭論的一方來讀，並與實證主義的論述比較。
• 較為抽象。 方法是概念性和歷史性的，對於把法律適用於具體問題幫助不大。
• 年代。 出版於2003年，早於憲法領域後來的發展。

在課程中的定位

在憲法與行政法書目中，教科書（布拉德利等人的著作；勒絮厄爾等人的著作）和哈洛等人的《Law and Administration》講授制度與學說。希克曼的《Public Law after the Human Rights Act》是關於某一發展的專門專著。賓厄姆的《The Rule of Law》是關於一項原則的通俗易讀的文章。洛克林的《The British Constitution: A Very Short Introduction》是作者就英國情形所寫的更短、更易讀的書。

這是本課程中理論性最強的一本。最好在教義學教科書提供了它所分析的材料之後閱讀，如果想以較溫和的形式接觸作者的想法，也可以在讀過那本《Very Short Introduction》之後閱讀。

如何使用本書

本書寫給研究生和高年級本科生，以及對公法基礎感興趣的學者。讀過憲法或行政法的第一門課程，並接觸過一些政治理論，是合理的前提。

實用的閱讀計劃：

• 從導論和最後兩章開始，即「方法」和「公法的純粹理論」，看清論證走向何處。
• 然後按順序讀六個基本構件章節，從「治理」到「權利」，記下每個概念是如何定義的。
• 把各章與學說配合起來：把「代表」和「主權」與教科書中關於議會主權和選舉制度的部分對照閱讀，把「權利」與人權材料對照閱讀。
• 檢驗論題：讀完後寫一段話，陳述洛克林所批判的實證主義觀點，以及你對他回應的評價。