公法的理念

引用

Loughlin, M. (2003). The Idea of Public Law. Oxford University Press.

章节概要

背景与论点

洛克林在本书出版时是伦敦政治经济学院的公法教授，他论证公法必须被当作一门特殊的、实际上是自主的学科来对待。在他看来，当代法理学和公法实践中的许多困难与争议，都源于这一主张被忽视乃至压抑。按他的说法，法律实证主义的影响遮蔽了这门学科由其所履行的任务所形成的独特性格。因此，他的方法是追问公法做什么，以便说明它如何做。

论证是概念性的，并运用历史。本书解释了公法这一观念在近代欧洲思想中的演变，并借助博丹、霍布斯、洛克、普芬道夫等政治思想家以及现代学者的论述，说明政治思想的法学意义。随后论证这门学科的基本构件是治理、政治、代表、主权、制宪权和权利，并以它们阐明公法的性质与方法。正文约160页，共九章。

第1章：导论

简短的开篇章节（第1–4页）陈述问题、公法是一门自主学科的主张，以及追问公法做什么的进路。

第2章：治理

本章从公法所规制的活动开始。它考察治理、统治者与被统治者的区分，以及现代国家的出现和其任务的扩张。这是六个基本构件章节中的第一章。

第3章：政治

本章（第32–52页）讨论第二个基本构件——政治，因而涉及公法与政府运作所处的政治领域之间的关系。

第4章：代表

本章把代表视为公法的基本要素和政府权威正当性的来源，考察其历史发展以及由此产生的各种代表模式。

第5章：主权

本章27页，与“治理”一章并列为各基本构件章节中最长的。它追溯主权观念及其与国家的关系，以及对法律与政治理论的含义。

第6章：制宪权

本章考察创设或变更宪法秩序的权威，以及民主正当性与法律连续性之间的张力。

第7章：权利

本章从权利理论的历史到权利在限制政府权力中的作用，考察公法中的权利。

第8章：方法

本章把各概念要素汇合为对公法方法的说明，也就是以公法自身的方式来理解它的框架。

第9章：公法的纯粹理论

最后一章勾勒出此前各章所朝向的、作为自主学科的公法轮廓。全书以注释和索引结束。

核心概念

第1–3章

• 公法的自主性：公法因其履行的任务而具有独特性格，不能当作私法或政治理论的延伸。
• 对法律实证主义的批判：认为实证主义使法律脱离其社会与政治根源，因而遮蔽了公法的性格。
• 治理与政治：公法所规制的活动，以及这一活动的政治背景。

第4–7章

• 代表：政府为人民行事并由人民赋予其正当性的关系。
• 主权：国家所主张的最高权威。
• 制宪权：创设或重塑宪法秩序的权力。
• 权利：限制并塑造政府权力的各种主张。

第8–9章

• 公法的方法：从公法做什么来理解这门学科的方式。
• 公法的纯粹理论：本书为这门学科提供的分类框架。

评析

优点

• 一以贯之的论证。 本书以一个论题贯穿九章，因而读起来是一部专著，而不是论文集。六个基本构件给论证提供了明确的结构。
• 政治思想与法律分析相结合。 对博丹、霍布斯、洛克和普芬道夫的运用，向读者表明公法的范畴有其思想史，这有助于更有批判性地阅读法律学说。
• 对主流叙述方式的挑战。 由于它挑战了呈现这门学科的占主导地位的实证主义方式，对于想思考公法为了什么、而不仅仅是规则是什么的学生很有用。
• 篇幅紧凑。 约160页的正文，使想要理论而又不想读很长专著的读者能够驾驭。

局限

• 对初学者要求高。 它假定读者熟悉法律和政治理论，也不提供任何法律体系的制度或案例的教义学入门。没有这种背景的学生会觉得困难。
• 一个学派的论证。 公法是自主的这一主张以及对实证主义的批判都有争议。应把本书当作争论的一方来读，并与实证主义的论述比较。
• 较为抽象。 方法是概念性和历史性的，对于把法律适用于具体问题帮助不大。
• 年代。 出版于2003年，早于宪法领域后来的发展。

在课程中的定位

在宪法与行政法书目中，教科书（布拉德利等人的著作；勒絮厄尔等人的著作）和哈洛等人的《Law and Administration》讲授制度与学说。希克曼的《Public Law after the Human Rights Act》是关于某一发展的专门专著。宾厄姆的《The Rule of Law》是关于一项原则的通俗易读的文章。洛克林的《The British Constitution: A Very Short Introduction》是作者就英国情形所写的更短、更易读的书。

这是本课程中理论性最强的一本。最好在教义学教科书提供了它所分析的材料之后阅读，如果想以较温和的形式接触作者的想法，也可以在读过那本《Very Short Introduction》之后阅读。

如何使用本书

本书写给研究生和高年级本科生，以及对公法基础感兴趣的学者。读过宪法或行政法的第一门课程，并接触过一些政治理论，是合理的前提。

实用的阅读计划：

• 从导论和最后两章开始，即“方法”和“公法的纯粹理论”，看清论证走向何处。
• 然后按顺序读六个基本构件章节，从“治理”到“权利”，记下每个概念是如何定义的。
• 把各章与学说配合起来：把“代表”和“主权”与教科书中关于议会主权和选举制度的部分对照阅读，把“权利”与人权材料对照阅读。
• 检验论题：读完后写一段话，陈述洛克林所批判的实证主义观点，以及你对他回应的评价。