公法の理念

引用

Loughlin, M. (2003). The Idea of Public Law. Oxford University Press.

章の要約

背景と主張

本書刊行時にロンドン・スクール・オブ・エコノミクスの公法教授であったラフリンは、公法は特別な、まさに自律した分野として扱われなければならないと論じる。彼によれば、現代の法理学や公法実務の困難と論争の多くは、この主張が無視され、あるいは抑圧されてきたことに由来する。この説明では、法実証主義の影響が、公法が果たす任務によって形づくられるその独自の性格を覆い隠してきた。そこで彼の方法は、公法が何をするかを問うことで、それがどのように行われるかを示すことである。

議論は概念的であり、歴史を用いる。本書は、近代ヨーロッパ思想のなかで発展した公法の観念を説明し、ボダン、ホッブズ、ロック、プーフェンドルフといった政治思想家と近代の研究者の仕事に依拠して、政治思想の法学的な意義を示す。そのうえで、この分野の基本的な構成要素は、統治、政治、代表、主権、憲法制定権力、権利であると論じ、それらを用いて公法の性質と方法を述べる。本文は約160ページ、全9章である。

第1章：序論

短い冒頭の章（1〜4頁）は、問い、公法は自律した分野であるという主張、そして公法が何をするかを探るという取り組み方を述べる。

第2章：統治

この章は、公法が規律する活動から始める。統治と、支配者と被治者の区別、近代国家の登場とその任務の拡大を考察する。六つの構成要素の章の最初である。

第3章：政治

この章（32〜52頁）は、第二の構成要素である政治を取り上げ、したがって公法と、政府が活動する政治の領域との関係を扱う。

第4章：代表

この章は、代表を公法の基本要素として、また統治権力の正統性の源泉として扱い、その歴史的展開とそこから生じる代表のモデルを検討する。

第5章：主権

27頁のこの章は、統治の章と並んで、構成要素の章のなかで最も長い。主権の観念とその国家との関係、法理論・政治理論への含意をたどる。

第6章：憲法制定権力

この章は、憲法秩序を創設し、または変更する権威と、民主的正統性と法的連続性との緊張を検討する。

第7章：権利

この章は、権利理論の歴史から統治権力を制限する役割に至るまで、公法における権利を検討する。

第8章：方法

この章は、概念的要素をまとめて、公法の方法、すなわち公法をそれ自身の言葉で理解する枠組みについての説明にする。

第9章：公法の純粋理論

最終章は、それまでの章が目指してきた、自律した学問分野としての公法の輪郭を示す。本書は注と索引で終わる。

主要概念

第1〜3章

• 公法の自律性：公法は、果たす任務のゆえに独自の性格を持ち、私法や政治理論の延長として扱うことはできない。
• 法実証主義批判：実証主義が法をその社会的・政治的起源から切り離し、公法の性格を覆い隠したという見方。
• 統治と政治：公法が規律する活動と、その活動の政治的背景。

第4〜7章

• 代表：政府が人民のために行為し、人民によって正統化される関係。
• 主権：国家が主張する最高の権威。
• 憲法制定権力：憲法秩序をつくり、またはつくり直す権力。
• 権利：統治権力を制限し形づくる請求。

第8〜9章

• 公法の方法：この分野を、それが何をするかから理解する仕方。
• 公法の純粋理論：本書がこの分野のために提示する分類上の枠組み。

批判的分析

長所

• 一貫した持続的な議論。 本書は一つのテーゼを九つの章にわたってたどるので、論文集ではなく一冊の研究書として読める。六つの構成要素が、議論に明示的な構造を与えている。
• 政治思想と法的分析の結合。 ボダン、ホッブズ、ロック、プーフェンドルフの活用は、公法の範疇に知的な歴史があることを読者に示し、法理をより批判的に読む助けになる。
• 支配的な叙述への挑戦。 この分野を提示する支配的な実証主義的な仕方に異を唱えるので、規則が何かだけでなく、公法が何のためにあるのかを考えたい学生に有用である。
• 簡潔。 本文約160ページなので、非常に長い体系書なしで理論を求める読者にも扱える。

短所

• 初学者には難しい。 法理論と政治理論に慣れていることを前提とし、どの法体系の制度や判例についても法理的な入門を提供しない。その背景のない学生には難しい。
• 一つの学派の議論。 公法は自律しているという主張と実証主義批判は論争的である。本書を論争の一方の側として読み、実証主義的な説明と比較すべきである。
• 抽象的。 方法は概念的・歴史的で、個別の問題に法を適用する際にはほとんど助けにならない。
• 時期。 2003年の刊行であり、その後の憲法の展開より前のものである。

コースにおける位置づけ

憲法・行政法の書のうち、教科書（ブラッドリーらの本、ル・シュールらの本）とハーロウらの『Law and Administration』は、制度と法理を教える。ヒックマンの『Public Law after the Human Rights Act』は、一つの展開に関する専門的な研究書である。ビンガムの『The Rule of Law』は、一つの原理についての読みやすいエッセイである。ラフリンの『The British Constitution: A Very Short Introduction』は、英国の場合についての、著者のより短くやさしい本である。

これはコースで最も理論的な書である。本書が分析する素材を法理の教科書で押さえたあとに読むのがよく、著者の考えをより穏やかな形で知りたければ、Very Short Introduction のあとに読むのもよい。

本書の使い方

大学院生と上級の学部生、そして公法の基礎に関心を持つ研究者のために書かれている。憲法または行政法の最初のコースを終えていることと、政治理論にいくらか触れていることが、妥当な前提である。

実践的な進め方は次のとおり。

• 序論と最後の二章から始める。 方法、公法の純粋理論の二章である。議論がどこへ向かうかがわかる。
• 次に、六つの構成要素の章を、統治から権利まで順に読む。 各概念がどう定義されているかをノートに取る。
• 章を法理と組み合わせる。 代表と主権は、教科書の議会主権と選挙制度についての節と並べて読み、権利は人権の資料と並べて読む。
• テーゼを試す。 読後に、ラフリンが批判する実証主義の見方と、それに対する彼の応答についての自分の評価を、一段落にまとめる。