宪法权利的全球模式

引用

Möller, K. (2012). The Global Model of Constitutional Rights. Oxford University Press.

章节概要

背景与论点

二战以后，随着宪法司法审查的成功，一种权利裁判的模式从欧洲传播到世界许多地方。默勒称之为全球模式。它有四个反复出现的特征：对什么算作权利采取非常宽泛的态度（有时称为“权利膨胀”），接受水平效力、积极义务以及日益增多的社会经济权利，并运用权衡与比例原则来决定对权利的限制是否允许。美国是明显的例外。

本书提出了它自称对这一模式的首个实质性的道德性、重构性理论。它利用来自英国、欧洲人权法院、德国、加拿大、美国和南非的案例，论证这一模式建立在一种融贯的权利观之上，该权利观与关于司法审查、民主和权力分立的有吸引力的论述相契合。正文约210页，在导论章之后分为两部分。

第1章：宪法权利的全球模式

开篇一章描述全球模式，把它与权利只保护特别重要的利益这一传统哲学观点相对照，并交代随后两部分的安排。它还解释美国的进路为何不同。

第一部分：权利的范围

第一部分发展出一种关于权利保护什么的理论，包含“消极自由与积极自由”“自主的两种构想”和“自主权”几章。默勒从熟悉的消极自由与积极自由的对比，走向个人自主的观念，并区分了它的两种构想：排除理由构想与受保护利益构想。接着，他为一项一般性的个人自主权辩护：一项对依行为人的自我理解而符合其利益的一切事物的权利。这项权利的功能是确保公共机关每一项给个人自主造成负担的行为都需要正当化。这一部分还考察个人自主与平等、人的尊严、政治自主和民主正当性之间的关系。

第二部分：正当化的结构

第二部分提出一种关于对自主的负担如何得到正当化的理论。先是一章讨论这一理论的目标，随后是处理自主利益之间冲突的“权衡”，以及阐述宪法法院所熟悉的审查步骤的“比例原则”：正当目的、适当性、必要性与狭义的权衡。全书以结论章、参考文献和索引结束。

核心概念

第1章

• 宪法权利的全球模式：在许多法域中可见的权利范围宽泛、水平效力、积极义务和比例审查的模式。
• 权利膨胀：权利扩展到非常广泛的利益，作者把它看作需要解释的特征，而不是缺陷。

第一部分

• 个人自主：依照自己对生活的构想而生活的能力。
• 排除理由构想与受保护利益构想：理解自主保护包含什么的两种方式。
• 一般性的个人自主权：公共机关对一个人追求其利益所施加的任何负担都需要正当化的主张。

第二部分

• 权衡：把相互冲突的自主利益彼此衡量。
• 比例原则：为干预权利提供正当性的结构化检验。
• 正当化阶段：权利分析在范围问题之后的第二步。

评析

优点

• 对一种普遍实践的明确理论。 许多关于宪法权利的论述是从某一国家制度内部写成的。本书从许多法域所见的实践出发，提出一种统一的道德理论来解释它。
• 对判例的丰富运用。 来自英国、欧洲人权法院、德国、加拿大、美国和南非的案例被用来检验理论，因此读者既得到论证，也得到比较概览。
• 清晰的两部分设计。 范围（权利保护什么）与正当化（何时允许限制）的区分，对应于法院组织推理的方式，因此在阅读判决时很有用。
• 把权利与民主联系起来。 出版社强调，这一理论与关于司法审查、民主和权力分立的论述相联系。

局限

• 作为第一本书较难。 这是一部与哲学文献对话的理论专著，文中反复出现名字的作者包括拉兹和德沃金。它不是对任何一国法律的概述。
• 有争议的核心主张。 一般性的自主权是一个有争议的观念，本书最好当作争论中的一种立场来读。接下来应读批评权衡与宽泛权利的论著。
• 时间与取舍。 案例出自2012年之前，所选法域不包括亚洲、拉丁美洲和非洲的大部分地区。

在课程中的定位

人权法课程所含的主要是以英国为重点的书。艾莫斯的《Human Rights Law》和哈里斯、奥博伊尔、沃布里克的《Law of the European Convention on Human Rights》通过判例解释公约权利和《人权法》，默勒则为这些判例中出现的比例推理提供理论。卡瓦纳的《The Collaborative Constitution》是关于《人权法》之下权利如何得到保护的专著，可与默勒对司法审查和民主的论述相比较。格尔蒂的《Civil Liberties》《Liberty and Security》和《On Fantasy Island》，以及瓦克斯的《Privacy: A Very Short Introduction》，处理的是具体主题：公民自由的历史、自由与安全的平衡、关于《人权法》的争论和隐私。

宜在读过一本关于某一权利文件的教科书之后再读本书，使自己已熟悉比例原则的词汇，当课程转向权利裁判的结构时，把它当作理论上的伴读。

如何使用本书

本书最适合法学和政治哲学的高年级本科生与研究生。需要熟悉《欧洲人权公约》或《人权法》之类的重要权利文件，并有一定的哲学论证经验。

实用的阅读计划：

• 核心：第1章了解概貌，然后读关于自主权、权衡和比例原则的各章，它们承载本书的主要主张。
• 配合案例：把比例原则一章与你自己法域的一份重要判决对照阅读，用默勒的步骤检验判决的推理。
• 可选：关于消极自由与积极自由以及自主的两种构想的章节，了解哲学背景的读者可以略读。
• 之后：读一篇关于比例原则的批评性论述，检验这一论证。